Le gouvernement

5. Objet et portée prévue de la partie 1 de la Loi

Il est précisé dans le long intitulé de la partie 1 que la Loi vise « à faciliter et à promouvoir le commerce électronique en protégeant les renseignements personnels recueillis, utilisés et communiqués dans certaines circonstances... » Les centres d'archives traditionnels n'ont pas eu  --  du moins jusqu'à maintenant  --  grand-chose à voir avec le commerce électronique, même s'ils s'adonnent à certaines activités « commerciales ». Fait plus important, cependant, l'article 3 précise que l'objet de la partie 1 est « de fixer, dans une ère où la technologie facilite de plus en plus la circulation et l'échange de renseignements, des règles régissant la collecte, l'utilisation et la communication de renseignements personnels d'une manière qui tient compte du droit des individus à la vie privée à l'égard des renseignements personnels qui les concernent et du besoin des organisations de recueillir, d'utiliser ou de communiquer des renseignements personnels à des fins qu'une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances. » (C'est moi qui mets en caractères gras.)

Le critère de la « personne raisonnable » est particulièrement important lorsqu'il s'agit de déterminer si les clients, donateurs et utilisateurs ont des attentes raisonnables à l'égard des renseignements à leur sujet qui sont entreposés dans un centre d'archives. La plupart des gens (s'il leur était donné de pouvoir réfléchir à la question) jugeraient probablement qu'il est tout à fait acceptable et normal d'archiver certains types de renseignements qui les concernent.

Cependant, les archivistes oeuvrant au sein de divers organismes, quels qu'ils soient, doivent garder à l'esprit le critère de la « personne raisonnable » lorsqu'ils décident s'il y a lieu d'accepter des dons de renseignements personnels de nature délicate.

Le critère de la « personne raisonnable » est objectif plutôt que subjectif : la cour applique un critère « objectif » pour déterminer quelle serait la conclusion d'une « personne raisonnable » qui serait dans les souliers du client, par opposition à la perception « subjective » du client en question. Cela revient à dire qu'on s'en remet dans la pratique au jugement du juge quant à ce qui est raisonnable (ce qui est une autre des raisons pour lesquelles les centres d'archives devraient faire montre de prudence dans leurs relations avec les tribunaux, les juges et les protecteurs officiels de la vie privée).

La communication de dossiers personnels émanant d'un cabinet d'avocat, de médecin, de psychiatre ou de dentiste est un autre aspect pour lequel on devrait être très prudent. Comme la Loi exige de recueillir et de détruire de façon appropriée les renseignements personnels, on peut poser le problème en des termes différents : quand les renseignements personnels qu'un centre d'archives détient depuis longtemps peuvent-ils être mis à la disposition des chercheurs? Dans la réalité, toutefois, de nombreux documents personnels particulièrement sensibles (rapports psychiatriques, par exemple) sont régulièrement détruits par ceux qui les ont produits.

Les définitions pertinentes énoncées à l'article 2 s'appliquent vraisemblablement aux divers centres d'archives qui existent au Canada et qui ne sont pas déjà visés par les lois antérieures sur la protection des renseignements personnels :

• Organisation [l'entité visée par la Loi] : S'entend notamment des associations, sociétés de personnes, personnes [y compris les personnes morales] et organisations syndicales.
   
• Renseignements personnels : S'entend de tout renseignement concernant un individu identifiable.
   
• Document : Correspondance, note, photographie, film, microforme, enregistrement magnétoscopique ou informatisé, etc.

La portée prévue de la définition du terme « renseignements personnels » (qui est la même que celle prévue par les lois provinciales ou territoriales) est une des raisons pour lesquelles un sous-thème du présent guide et commentaire est que tout centre d'archives devrait se conformer à la norme nationale établie par la Loi, qu'il soit techniquement visé ou non. Presque tous les centres d'archives disposeront de documents susceptibles de tomber sous le coup de la Loi. En outre, il sera moins coûteux pour un centre d'archives d'agir comme si la Loi s'appliquait à lui que de verser des honoraires à un avocat pour obtenir des avis juridiques sur des questions de compétence.

En outre, les protecteurs officiels des données n'apprécieront pas de se faire dire que certaines collections de documents personnels échappent à leur compétence (même si, techniquement, cela est vrai). On devrait entretenir de bons rapports avec ces derniers même si, finalement, la conformité est fondée dans une large mesure sur l'autoréglementation volontaire. Les distinctions jésuitiques quant aux définitions et champs de compétence n'intéresseront pas les personnes vivantes dont les documents sont entreposés dans un centre d'archives.

Les articles 2 et 30 de la Loi renferment trois autres dispositions qui prêtent à confusion quant à la portée de la Loi. Le gouvernement fédéral ne peut qu'exercer les pouvoirs que lui confèrent en matière de commerce la Loi constitutionnelle de 1867 et les décisions de la Cour suprême du Canada en réglementant l'activité commerciale, terme que la Loi définit comme suit :

«activité commerciale» Toute activité régulière ainsi que tout acte isolé qui revêtent un caractère commercial de par leur nature, y compris la vente, le troc ou la location de liste de donneurs, d'adhésion ou de collecte de fonds.

Cette définition signifie que toute organisation qui fait des affaires et qui recueille, utilise ou communique des renseignements personnels dans le cours de ses affaires sera assujettie à la Loi pour ce qui est de toutes ses activités (ou, à tout le moins, pour celles qui revêtent un caractère commercial). Par contre, les activités régulières des organisations qui ne font pas des affaires (p. ex., les organismes de charité ou à caractère éducatif) ne seront pas soumises à la Loi, du fait qu'il ne s'agit pas d'entités à caractère commercial. Cependant, si une organisation s'adonne de temps à autre à des activités commerciales (vente de ses listes d'adhésion, par exemple), celles-ci seront assujetties à la Loi 83 . La Chambre des communes a ajouté cette sous-disposition explicative lors de la troisième lecture, ce qui prouve encore une fois que les concepteurs et rédacteurs du projet de loi C-6 avaient des visées ambitieuses. Par conséquent, la vente, le troc ou la location de liste de donneurs, d'adhésion ou de collecte de fonds tomberont sous le coup de la Loi, si ces activités ne sont pas déjà visées par une loi provinciale ou territoriale.

Une deuxième définition importante en ce qui a trait à la portée de la Loi semble restreindre l'application de celle-ci aux ouvrages, entreprises ou secteurs d'activité qui relèvent de la compétence législative du Parlement. La liste qui suit cette définition fait mention notamment des entreprises de transport maritime, des compagnies de chemin de fer, des transporteurs aériens, des stations de radiodiffusion et des banques. La plupart de ces grandes organisations disposent probablement d'un centre d'archives quelconque, qui serait donc assujetti à la Loi. 40.85 Bien que cette « intrusion » dans la sphère de compétence des provinces donnera vraisemblablement lieu à des contestations en vertu de la Constitution de la part des principales provinces, il ne serait pas prudent que les centres d'archives se fient là-dessus pour échapper aux rigueurs de la Loi.

Lorsque le projet de loi C-54, sous la forme où il était à l'époque, a été déposé à la Chambre des communes au début d'octobre 1998, il recelait une grande surprise, même pour les défenseurs de la vie privée, soit l'article 30, qui traite de ce qu'on appelle les dispositions transitoires, car Industrie Canada a effectivement élargi considérablement la portée du projet de loi, entrant de plein pied dans le champ de compétence traditionnel des provinces afin de protéger le commerce électronique par l'exercice des pouvoirs qui lui sont dévolus en matière de commerce 85 . Le paragraphe 30( 1) précise que la Loi ne s'applique pas à une organisation à l'égard des renseignements personnels qu'elle recueille, utilise ou communique dans une province dont la législature a le pouvoir de régir ces activités, « sauf si elle le fait dans le cadre d'une entreprise fédérale [liste très restreinte, comme on vient de le faire remarquer] ou qu'elle communique ces renseignements pour contrepartie à l'extérieur de cette province. » En laissant ainsi courir sa plume, le législateur se trouve à appliquer presque d'emblée la Loi non seulement aux usages commerciaux que les entreprises fédérales font des renseignements personnels, mais également aux usages commerciaux de renseignements personnels qui donnent lieu à une communication à l'extérieur de la province et du territoire. Pour que ces dernières transactions soient assujetties à la Loi, il doit y avoir communication à des fins commerciales, et non simplement un transfert interne d'information au sein de l'organisation. Je ne connais pas assez bien les usages commerciaux que les divers types de centres d'archives font des renseignements pour pouvoir déterminer si l'article 30, en raison de par sa portée extraprovinciale, est susceptible de s'appliquer à eux. [HB : Cela est peu probable, car il s'agit de toute façon d'organismes publics.] Quoi qu'il en soit, les dispositions du paragraphe 30( 1) n'entreront en vigueur que trois ans après la date probable d'entrée en vigueur de la Loi, soit le 1 er janvier 2001, à moins qu'une organisation ne soit une entreprise fédérale ou communique des renseignements pour contrepartie à l'extérieur d'une province.

Maintenant que la Chambre des communes a finalement adopté le projet de loi C-6, les organisations privées et leurs associations professionnelles exerceront beaucoup de pressions sur les gouvernements provinciaux ou territoriaux afin qu'ils adoptent la Loi sous sa forme actuelle ou harmonisent leurs propres initiatives avec celle-ci au cours des prochaines années. Le ministre de l'Industrie, M. John Manley, a annoncé qu'on reconnaîtrait dans le règlement que le Québec s'est déjà doté de lois conformes aux normes énoncées dans le code de la CSA et la Loi. Par conséquent, les normes sur la vie privée et le pouvoir de surveillance de la Commission de l'accès à l'information s'appliquent déjà aux centres d'archives situés dans la province de Québec. Cette commission est déjà très sensibilisée aux problèmes que pose la protection des documents sensibles que détiennent certains centres d'archives, notamment ceux des organisations religieuses.

Le paragraphe 4( 1) décrit, en des termes très explicites, la portée prévue de la partie 1 de la Loi. Il est particulièrement important de noter que la Loi « s'applique à toute organisation à l'égard des renseignements personnels : a) soit qu'elle recueille, utilise ou communique dans le cadre d'activés commerciales ». (C'est moi qui mets en caractères gras.) Ironiquement, un deuxième énoncé précise que la Loi ne s'applique pas aux renseignements que ces organisations gardent sur leurs employés, à moins qu'il ne s'agisse d'une entreprise fédérale. Le paragraphe 4( 1) est le reflet de l'exercice fondamental par le gouvernement fédéral des pouvoirs en matière de commerce; toutefois, il n'accorde pas au gouvernement fédéral le pouvoir de protéger les renseignements personnels des employés du secteur privé en général 86 . Dans la pratique, tout centre d'archives devrait s'assurer qu'il applique des pratiques équitables de traitement de l'information à tous les renseignements personnels concernant ses employés, ses bénévoles et ses consultants, quel que soit leur statut juridique aux termes de la Loi.

Le paragraphe 4( 2) aborde de façon négative la question de la portée prévue de la partie 1. En effet, il précise que celle-ci ne s'applique pas:

• aux institutions fédérales auxquelles s'applique la Loi sur la protection des renseignements personnels; [étant donné que les Archives nationales du Canada (le dépôt d'archives du gouvernement du Canada) sont visées par la Loi, la partie 1 ne s'applique pas à elles. Les Archives nationales ont sagement proposé une modification voulant que les documents déposés dans des établissements fédéraux qui ont toutefois été constitués dans le secteur privé continuent d'être assujettis aux dispositions de la Loi. Cela aurait permis d'éliminer au moins une échappatoire importante sur laquelle il faudra se pencher à nouveau dans la pratique.]
   
• à un individu à l'égard des renseignements personnels qu'il recueille, utilise ou communique à des fins personnelles ou domestiques et à aucune autre fin; [l'intention est d'exclure du champ d'application de la partie 1 les renseignements qui sont utilisés au sein d'un ménage ou par un individu strictement dans le cadre d'activités traditionnellement considérées comme privées (listes d'adresses d'amis et de parents, journaux personnels, lettres, courriels personnels, cartes de souhaits, photographies, etc.). Ironiquement, si de tels documents se retrouvent dans un centre d'archives, il faudra probablement mettre en place des mesures pour en restreindre l'accès conformément aux pratiques équitables de traitement de l'information, car les renseignements qu'ils renferment ne seront plus utilisés à des fins strictement personnelles ou domestiques. On devrait appliquer les meilleures pratiques parce qu'on est légalement tenu de le faire ou par souci d'auto réglementation.]
   
• à une organisation à l'égard des renseignements personnels qu'elle recueille, utilise ou communique à des fins journalistiques, artistiques ou littéraires et à aucune autre fin. [Ce libellé est le même que celui dont il a été question en ce qui concerne l'alinéa 7( 1) c). Essentiellement, cela signifie que la plupart des renseignements personnels recueillis par un centre d'archives ne seront pas visés par la partie 1 87 . L'intention des rédacteurs en restreignant la portée de l'alinéa 4( 2) c) était de protéger les droits généraux liés à la liberté d'expression qui sont énoncés au paragraphe 2b) de la Charte canadienne des droits et libertés 88 . Le ministère du Patrimoine canadien et Industrie Canada ont donné verbalement aux Archives nationales l'assurance que le projet de loi C-6 comporterait peu ou pas de conséquences pour les centres d'archives, en raison de l'alinéa 4( 2) c). Encore une fois, je recommande vivement que les centres d'archives traitent les dossiers personnels conformément aux pratiques équitables de traitement de l'information et ne trouvent pas refuge dans des exemptions statutaires comme celles-là. Tous les centres d'archives devraient avoir à coeur d'être des modèles quant à la sensibilité à la vie privée, tout en continuant de remplir leur importante mission de rendre accessible la mémoire historique du pays à des fins légitimes. Il sera peut-être plus difficile pour les petits centres d'archives, particulièrement ceux qui ne sont pas publics, d'atteindre un juste équilibre.]

Le paragraphe 4( 3) est la disposition d'attribution de prépondérance qui établit que la partie 1 de la Loi s'applique (après son entrée en vigueur), à moins qu'une autre loi fédérale ne prévoie qu'une de ses dispositions a priorité. Par exemple, il faudrait qu'une version révisée de la Loi nationale sur les Archives du Canada précise que celle-ci a priorité sur la partie 1, si telle devait être l'intention du législateur.

6. Façon dont la partie 1 de la Loi modifie l'annexe 1 et le code de la CSA

Les articles 5 à 10 de la partie 1 nuancent les principes énoncés dans le code de la CSA (annexe 1). La complexité du débat auquel ont donné lieu ces dispositions est attribuable aux pratiques de rédaction qui, de l'avis des rédacteurs, étaient nécessaires en l'occurrence. Les principales modifications par rapport à l'annexe 1 (article 7) concernent les cas où les organisations peuvent recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements sans le consentement de l'individu. Industrie Canada a décidé que, étant donné que le code de la CSA était une liste non limitative d'activités inappropriées, il fallait éliminer l'échappatoire en apportant beaucoup de précisions quant aux pratiques acceptables et à celles qui ne le sont pas.

L'article 5 énonce les normes à respecter pour se conformer aux obligations décrites dans l'annexe 1, sous réserve de toute autre modification mentionnée aux articles 6 à 9. L'obligation légale de se conformer aux principes et pratiques dont il est question dans l'annexe 1 tient strictement à l'utilisation du mot doit dans l'annexe. Lorsque le mot devrait est utilisé dans l'annexe, il indique qu'il s'agit d'une recommandation et non d'une obligation 90 . Tous les principes cités ci-dessus sont assortis d'obligations formelles (« doit » ou « ne doit pas »).

Les mêmes obligations sont énoncées dans la plupart des paragraphes relatifs à chacun des principes, y compris celui du consentement. On peut donc dire que, somme toute, la partie 1 de la Loi reconnaît pleinement en droit l'annexe 1 (ce qui constitue le seul point qui est important pour les archivistes).

Le paragraphe 5( 3) reprend également une importante disposition sous forme de test de rationalité qui figure aussi dans la disposition de déclaration d'objet (article 3). Ce paragraphe constituera vraisemblablement un outil important pour les individus qui décideront de se plaindre à une organisation ou au commissaire à la protection de la vie privée de certaines pratiques d'une organisation. Par conséquent, il convient de citer intégralement ce paragraphe :

5( 3) L'organisation ne peut recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels qu'à des fins qu'une personne raisonnable estimerait acceptables dans les circonstances.

Il existe dans l'univers juridique anglo-américain une abondante jurisprudence quant à la portée du critère de la personne raisonnable. Les centres d'archives peuvent également s'en remettre à cette jurisprudence pour défendre les pratiques d'archivage traditionnelles, même si celles-ci ne sont pas visées par la partie 1 de la Loi. Par ailleurs, le critère de la personne raisonnable peut constituer pour les centres d'archives une mise en garde : les pratiques existantes ou prévues de collecte ou de communication de renseignements personnels sont risquées du point de vue de la protection des renseignements personnels.

L'article 7 traite en détail des circonstances dans lesquelles une organisation peut légitimement recueillir, utiliser ou communiquer des renseignements personnels à l'insu d'un individu et sans son consentement. Le paragraphe 7( 1) précise qu'une organisation ne peut recueillir des renseignements personnels à l'insu de l'intéressé et sans son consentement (troisième principe) que dans les cas suivants :

1. la collecte du renseignement est manifestement dans l'intérêt de l'intéressé et le consentement ne peut être obtenu auprès de celui-ci en temps opportun;
    
2. il est raisonnable de s'attendre à ce que la collecte effectuée au su ou avec le consentement de l'intéressé puisse compromettre l'exactitude du renseignement ou l'accès à celui-ci, et la collecte est raisonnable à des fins liées à une enquête sur la violation d'un accord ou la contravention du droit fédéral ou provincial; [ce qui, de façon générale, est sans rapport avec l'activité d'un centre d'archives]
    
3. la collecte est faite uniquement à des fins journalistiques, artistiques ou littéraires; [vraisemblablement pertinent pour les centres d'archives, compte tenu de leurs activités, et certes pertinent pour les utilisateurs]
    
4. il s'agit d'un renseignement réglementaire auquel le public a accès. [Ce concept très problématique vise les documents tels que les listes figurant dans un annuaire téléphonique]

Le paragraphe 7( 2) prévoit notamment qu'une organisation ne peut utiliser des renseignements personnels à l'insu de l'intéressé et sans son consentement que dans les cas suivants :

1. dans le cadre de ses activités, l'organisation découvre l'existence d'un renseignement dont elle a des motifs raisonnables de croire qu'il pourrait être utile à une enquête sur une contravention au droit fédéral, provincial ou étranger qui a été commise ou est en train ou sur le point de l'être, et l'utilisation est faite aux fins d'enquête; [pourrait s'appliquer, dans une situation inhabituelle, à un centre d'archives  --  aux renseignements relatifs à ses clients, par exemple]
    
2. l'utilisation est faite pour répondre à une situation d'urgence mettant en danger la vie, la santé ou la sécurité de tout individu; [pourrait s'appliquer à un centre d'archives, mais dans une situation très inhabituelle encore une fois]
    
3. l'utilisation est faite à des fins statistiques ou à des fins d'étude ou de recherche érudites, ces fins ne peuvent être réalisées sans que le renseignement soit utilisé, celui-ci est utilisé d'une manière qui en assure le caractère confidentiel, le consentement est pratiquement impossible à obtenir et l'organisation informe le commissaire de l'utilisation avant de la faire; [aspect commenté ci-haut]
    
4. il s'agit d'un renseignement réglementaire auquel le public a accès; [question litigieuse qu'il faudra clarifier mais qui n'aura vraisemblablement pas d'impact sur les centres d'archives] ou
    
5. le renseignement a été recueilli au titre des alinéas (1) a) ou b).

Le paragraphe 7(3) prévoit notamment qu'une organisation ne peut communiquer des renseignements personnels à l'insu de l'intéressé et sans son consentement que dans les cas suivants :

. . .
c. 1) elle est faite à une institution gouvernementale --ou à une subdivision d'une telle institution --qui a demandé à obtenir le renseignement en mentionnant la source de l'autorité légitime étayant son droit de l'obtenir et le fait, selon le cas :
. . .
iii) qu'elle est demandée pour l'application du droit canadien ou provincial;
. . .

f) elle est faite à des fins statistiques ou à des fins d'étude ou de recherche érudites, ces fins ne peuvent être réalisées sans que le renseignement soit communiqué, le consentement est pratiquement impossible à obtenir et l'organisation informe le commissaire de la communication avant de la faire;

g) elle est faite à une institution [un centre d'archives, par exemple] dont les attributions comprennent la conservation de documents ayant une importance historique ou archivistique, en vue d'une telle conservation; [cette disposition permet aux organisations qui s'adonnent à des activités commerciales de céder à un centre d'archives des documents contenant des renseignements personnels sans avoir à demander le consentement des intéressés.] [Il est utile que cette disposition ne s'applique pas uniquement aux «  centres d'archives » proprement dits, car les bibliothèques et musées de notre pays disposent souvent de fonds d'archives qui peuvent comprendre d'importantes collections de « documents » et de « renseignements personnels » conformément aux définitions énoncées à l'article 2 de la Loi.]

h) elle est faite cent ans ou plus après la constitution du document contenant le renseignement ou [cet énoncé légitime encore plus la pratique archivistique consistant à rendre entièrement accessibles les documents après une période de cent ans] en cas de décès de l'intéressé, vingt ans ou plus après le décès, dans la limite de cent ans; [cela représente, en fait, un critère plutôt intéressant quant au délai qui doit s'écouler avant qu'unrenseignement personnel cesse d'être particulièrement sensible]

h. 1) il s'agit d'un renseignement réglementaire auquel le public a accès;

. . .
i) elle est exigée par la loi.

(4) Malgré l'article 4.5 de l'annexe 1, l'organisation peut, dans les cas visés au paragraphe (2), utiliser un renseignement personnel à des fins autres que celles auxquelles il a été recueilli.
. . .

7. Exercice des droits d'accès : articles 8 et 9

L'exercice possible des droits d'accès à des renseignements personnels est tellement complexe dans la Loi que j'ai décidé de traiter cet aspect séparément. Un centre d'archives assujetti à la partie 1 de la Loi doit informer toute personne qui en fait la demande de l'usage qui est fait de ses renseignements personnels et du fait qu'ils ont été communiqués à des tiers, et lui permettre de les consulter, d'en contester l'exactitude et l'intégralité et d'y faire apporter les corrections appropriées. (Voir ci-haut « Neuvième principe ».) L'attribution de droits d'accès à tout genre de renseignements conservés dans un centre d'archives pourrait devenir un tel fardeau dans la pratique qu'il convient qu'on s'y arrête ici. Il s'agit peut-être d'un aspect des pratiques équitables de traitement de l'information pour lequel il faudra accorder aux centres d'archives des dérogations spéciales, car il sera très difficile de tenter d'informer les intéressés de l'existence de renseignements à leur sujet dans un centre d'archives. Il est difficile d'imaginer que les règles relatives à la protection des renseignements personnels exigeront que les centres d'archives fassent des recherches à ce sujet, plutôt que de faciliter les travaux de recherche du demandeur. La réalité est la suivante : les Archives nationales disposent déjà d'archives privées qui occupent un espace d'environ 47 kilomètres; par conséquent, il serait illogique et pratiquement impossible d'exiger que les centres d'archives fassent des recherches au sujet d'individus.

L'article 8 exige que les demandes d'accès à l'information soient présentées par écrit, que l'organisation fournisse à l'intéressé l'aide dont il a besoin pour préparer sa demande et qu'elle y donne suite « avec la diligence voulue » et, en tout état de cause, dans les trente jours suivant sa réception. L'organisation peut proroger ce délai d'une période maximale de trente jours dans les cas où l'observation du délai « entraverait grandement son activité » ou dans les cas où « toute consultation nécessaire pour donner suite à la demande rendrait pratiquement impossible l'observation du délai ». L'organisation peut également proroger le délai « de la période nécessaire au transfert des renseignements visés sur support de substitution ». L'organisation doit envoyer au demandeur un avis de prorogation l'informant de « son droit de déposer auprès du commissaire une plainte à propos de la prorogation ». Dans la pratique, ces dispositions s'avéreront de façon générale une source de problèmes pour le personnel du Commissariat à la protection de la vie privée, étant donné qu'il ne peut pas faire grand-chose pour pallier les retards de ce genre qui ne sont pas de nature systémique, d'autant plus que, durant la phase préliminaire de mise en oeuvre de la Loi, certaines organisations auront beaucoup de difficultés ne serait-ce qu'à repérer les documents auxquels des particuliers voudront avoir accès 91 . Faute de répondre dans le délai, l'organisation sera réputée avoir refusé d'acquiescer à la demande. Dans ces cas-là, le personnel du Commissariat à la protection de la vie privée fera les démarches qui s'imposent pour obtenir des explications.

L'article 4.9.4 de l'annexe 1 précise que l'organisation « doit répondre dans un délais raisonnable et ne peut exiger, pour ce faire, que des droits minimes ». (C'est moi qui mets en caractères gras.)

Toutefois, cette disposition est nuancée par le paragraphe 8( 6) qui dispose que l'organisation ne peut exiger de droits pour répondre à la demande que si, à la fois, elle informe le demandeur du montant approximatif de ceux-ci et si celui-ci l'avise qu'il ne retire pas sa demande. Cette disposition risque d'être une grande source de conflits, car des organismes qui n'oeuvrent pas dans le milieu archivistique pourraient tenter de récupérer certains des coûts occasionnés par la recherche, le prélèvement de renseignements, la reproduction et l'affranchissement. Elle pourrait donner lieu au dépôt de plaintes devant le commissaire à la protection de la vie privée et, après réception du rapport du commissaire, devant la Cour fédérale du Canada. (Paragraphes 11( 1) et 14( 1)) Si l'organisation refuse d'acquiescer à la demande, elle devra notifier par écrit au demandeur son refus motivé. Le demandeur pourra également déposer une plainte devant le commissaire en cas de refus. En outre, l'organisation devra conserver le renseignement demandé le temps nécessaire pour « permettre au demandeur d'épuiser ses recours ».

L'article 9 décrit la procédure très complexe à suivre pour refuser de communiquer des renseignements à l'intéressé dans le cas où cette communication révélerait « un renseignement personnel sur un tiers », c'est-à-dire sur un autre individu que le demandeur. La plupart des dossiers renfermant des renseignements personnels comportent des données qui concernent d'autres individus, et non le demandeur, à moins que les individus en question (trois) ne relèvent du demandeur, auquel cas le droit d'accès existe. Ces renseignements devraient être retranchés du document en cause, lorsque cela est possible (ce qui est habituellement le cas). Le retranchement de tels renseignements est une tâche fastidieuse, particulièrement dans le cas des documents volumineux ou de ceux où figurent les noms de nombreuses personnes. En mettant les choses au mieux, l'employé chargé de retrancher les renseignements en cause doit passer le document au peigne fin ligne par ligne, à moins qu'il soit absolument certain qu'il s'agisse d'un formulaire normalisé qui ne renferme pas normalement de renseignements concernant des tiers. Le retranchement de renseignements personnels concernant des tiers n'est pas nécessaire si ceux-ci consentent à la communication (ce qui implique une consultation), « ou si l'intéressé a besoin du renseignement parce que la vie, la santé ou la sécurité d'un individu est en danger » (ce qui me paraît un cas rare).

Le paragraphe 9( 7) modifie le principe énoncé à l'article 4.9 en mentionnant d'autres cas où l'organisation peut refuser de communiquer des renseignements personnels :

1. les renseignements sont protégés par le secret professionnel liant l'avocat à son client;
    
2. la communication révélerait des renseignements commerciaux confidentiels;
    
3. elle risquerait vraisemblablement de nuire à la vie ou à la sécurité d'un autre individu;

. . .

Cependant, l'organisation est tenue de retrancher deux types de renseignements qu'elle n'est pas tenue de communiquer (les renseignements commerciaux confidentiels ou ceux dont la communication risquerait de nuire à la vie ou à la sécurité d'un autre individu).

À mon avis, les centres d'archives ne seront pas tenus de donner accès à des renseignements personnels contenus dans des documents d'archives par opposition à d'autres types de documents personnels conservés à des fins administratives (p. ex., formulaires d'inscription de client).

8. Enquêtes du commissaire à la protection de la vie privée du Canada (art. 11 à 13)

On s'en remet dans une large mesure au commissaire à la protection de la vie privée du Canada pour ce qui est des mécanismes d'application de la Loi. Tout intéressé peut déposer auprès du commissaire une plainte au sujet d'une présumée infraction à une disposition de la section 1 de la Loi, ou si l'organisation omet de mettre en oeuvre une recommandation énoncée dans l'annexe 1. Le commissaire peut lui-même prendre l'initiative d'une plainte s'il a des motifs raisonnables de croire qu'une enquête devrait être menée.

Essentiellement, le Commissariat à la protection de la vie privée a eu pour rôle de traiter les plaintes concernant les compagnies sous réglementation fédérale depuis 1978 et est donc bien rompu à cette tâche. Il est peu probable que le Commissariat reçoive une plainte alléguant qu'un centre d'archives n'a pas respecté une pratique équitable de traitement de l'information. Il est possible cependant qu'un individu se plaigne à tout le moins du fait que les renseignements qui le concernent ne devraient pas avoir été archivés sans son consentement. Si l'on en juge par ce qui s'est passé jusqu'à maintenant dans le cas des grands centres d'archives, cela est peu probable.

L'article 11 précise que tout intéressé peut déposer une plainte en cas d'infraction à l'une des dispositions de la section 1 (articles 5 à 10), qui sont des obligations formelles, ou en cas d'omission de mettre en oeuvre une recommandation énoncée dans l'annexe 1. Dans la pratique, les plaintes peuvent porter sur une foule de questions, car il est possible de se plaindre du fait qu'une organisation n'a pas suivi une recommandation énoncée dans l'annexe 1 (code de la CSA). On pourrait, par exemple, se plaindre du fait qu'un centre d'archives n'a pas respecté à l'égard de certains documents personnels l'exigence de destruction énoncée à l'article 4.5.3 de l'annexe 1. Encore une fois, l'absence de telles plaintes par le passé est bon augure pour l'avenir.

Toute plainte ayant trait à l'article 8 (refus d'acquiescer avec la diligence voulue à une demande de renseignements personnels, ou défaut de respecter les délais de réponse fixés par la loi) doit être déposée dans les six mois suivant le refus ou l'expiration du délai pour répondre à la demande. Le commissaire peut proroger le délai de six mois; toutefois, il est raisonnable de croire que ce serait l'exception plutôt que la règle.

Le commissaire doit donner avis de la plainte à l'organisation visée. Si un centre d'archives n'était pas déjà au courant du dépôt d'une plainte, il serait fortement enclin, tel qu'indiqué ci-haut, à tenter de régler le différend directement avec le plaignant. L'avantage pour le plaignant de recourir aux services du Commissariat est le suivant : le règlement sera vraisemblablement soumis à son approbation, de sorte qu'il sera plus difficile de balayer la plainte du revers de la main. À l'heure actuelle, les Archives nationales et le Commissariat à la protection de la vie privée sont en bons termes pour ce qui est du règlement des plaintes.

L'article 12 décrit les pouvoirs du commissaire en ce qui touche l'examen des plaintes. Somme toute, ces pouvoirs sont ceux qui sont normalement dévolus à un fonctionnaire qui remplit des fonctions d'enquête. Ils semblent plus menaçants et contraignants pour l'organisation visée qu'ils ne le sont vraisemblablement dans la pratique, à moins que l'organisation en question se montre réticente ou récalcitrante devant l'exercice des pouvoirs légaux.

Le commissaire a notamment le pouvoir de contraindre des témoins à produire les documents ou pièces qu'il juge nécessaires pour examiner la plainte dont il est saisi. En fait, il peut même assigner des témoins à comparaître devant lui et à déposer verbalement ou par écrit. De par ses fonctions, le commissaire possède les mêmes pouvoirs qu'une cour supérieure provinciale ou territoriale (ce qui signifie qu'il peut, en pratique, recourir à ces tribunaux, si ses exigences ne sont pas satisfaites).

L'expérience des vingt-deux dernières années permet de conclure qu'il serait très inhabituel que le commissaire prenne des mesures aussi draconiennes pour exiger la production d'éléments de preuve, même si John Reid, le commissaire à l'information du Canada, a récemment durci sa position à cet égard devant les délais beaucoup trop longs qui s'écoulent à son avis avant qu'on réponde aux demandes d'accès à des renseignements généraux.

Le commissaire a le pouvoir de faire prêter serment aux témoins. Il s'agit ici encore d'un cas inhabituel, tout aussi inhabituel en fait que l'exécution d'une enquête orale dans le cadre de l'examen d'une plainte. Il reste que la possibilité qu'a le commissaire de menacer une organisation qui ne veut pas collaborer (un centre d'archives, par exemple) de tenir une audition verbale serait probablement une forte incitation à collaborer et à se conformer à la loi.

Le commissaire a le pouvoir de visiter, à toute heure convenable, tout local occupé par l'organisation, à condition de satisfaire aux normes de sécurité établies par elle pour ce local. Une fois que le personnel du Commissariat a exercé son droit de visiter le local d'une organisation afin d'enquêter sur une plainte, il peut s'entretenir en privé avec toute personne qui se trouve sur place et y mener les enquêtes qu'il estime nécessaires. Il peut notamment examiner des dossiers papier ou exiger d'avoir accès à des documents numériques. Il peut également examiner ou se faire remettre des copies des documents contenant « des éléments utiles à l'examen ».

En dépit de ces pouvoirs, la Loi vise à favoriser le règlement de plaintes de la façon la plus informelle possible. Par conséquent, le commissaire n'est pas soumis à des restrictions quant aux moyens de contraindre des témoins à déposer ou à produire des renseignements qu'il juge pertinents, même si ces « éléments de preuve » ne seraient pas recevables selon les règles strictes d'une cour de justice, notamment en ce qui touche le contre-interrogatoire.

L'article 12 énonce également une exigence essentielle pour le règlement des différends. Bien qu'il ne soit pas tenu de le faire, le titulaire du poste de commissaire sera fortement enclin à tenter de régler les plaintes par voie de médiation ou de conciliation. Compte tenu de l'expérience fédérale, provinciale et territoriale en ce qui concerne les plaintes touchant la protection des renseignements personnels et les questions connexes, les tentatives de médiation sont susceptibles d'être très nécessaires et fructueuses, particulièrement à la lumière du fait que les parties en cause disposent de ressources humaines et financières limitées. Il est probable que le personnel du Commissariat aura recours à diverses stratégies pour permettre aux parties d'en arriver à un compromis. Le régime donnera de bons résultats dans la mesure où ces méthodes de résolution des problèmes qu'utiliseront les organisations visées par la Loi seront efficaces.

Le commissaire dispose d'un délai d'un an pour rédiger un rapport écrit à l'intention des diverses parties à un différend, lequel rapport doit présenter ses conclusions et recommandations, faire état de tout règlement intervenu entre les parties et, s'il y a lieu, demander à l'organisation de lui donner avis des mesures prises ou envisagées. Le paragraphe 13( 2) précise que le commissaire n'est pas tenu de dresser un rapport dans les cas suivants :

1. le plaignant devrait d'abord épuiser les recours internes ou les procédures d'appel ou de règlement des griefs qui lui sont normalement ouverts;
    
2. la plainte pourrait avantageusement être instruite, dans un premier temps ou à toutes les étapes, selon des procédures prévues par le droit fédéral -à l'exception de la présente partie -ou le droit provincial;
    
3. le délai écoulé entre la date où l'objet de la plainte a pris naissance et celle du dépôt de celle-ci est tel que le rapport serait inutile;
    
4. la plainte est futile, vexatoire ou entachée de mauvaise foi.

Cette « soupape de sûreté » devrait aider à protéger les centres d'archives contre des problèmes endémiques (p. ex., ex-employés mécontents).

9. Rôle de la Cour fédérale du Canada (art. 14 à 17)

Contrairement à certaines lois provinciales ou territoriales sur la protection des renseignements personnels, la Loi fédérale ne confère au commissaire à la protection de la vie privée aucun pouvoir de réglementation à proprement parler (même si le réflexe normal des organisations réglementées est de se conformer à ses recommandations). Le dernier mot en ce qui touche l'application de la Loi appartient à la Cour fédérale du Canada (Section de première instance), du moins dans certaines circonstances.

Le plaignant qui a reçu le rapport du commissaire, ou le commissaire lui-même, peut saisir la Cour fédérale d'un certain nombre de questions : les renseignements confiés à une tierce partie aux fins de traitement (4.1.3); le défaut de déterminer les fins de la collecte des renseignements (4.2); l'exigence voulant que toute personne soit informée de toute collecte, utilisation ou communication de renseignements personnels (4.3); le refus de fournir le service pour le motif que le demandeur a demandé trop de renseignements (4.3.3); le défaut de recueillir uniquement les renseignements personnels nécessaires aux fins déterminées (4.4); la non-limitation de l'utilisation, de la communication et de la conservation (4.5); le manquement au principe de l'exactitude (4.6); le fait de ne pas avoir maintenu les mesures de sécurité nécessaires (4.7); le fait de ne pas avoir informé une personne de l'usage qui est fait de ses renseignements et de ne pas lui permettre de les consulter (4.9). Le commissaire peut également comparaître devant la Cour au nom du plaignant. La Loi prévoit que le recours «  doit être entendu et jugé sans délai et selon une procédure sommaire », ce qui témoigne à tout le moins du désir d'assurer une justice expéditive (art. 17).

Il serait prudent que tous les centres d'archives prennent des mesures pour réduire au minimum l'intervention de la Cour fédérale, étant donné que les juges jouissent d'une grande latitude pour concevoir des solutions. De façon générale, les commissaires à la protection de la vie privée n'ont pas autant de latitude que les tribunaux lorsqu'il s'agit d'interpréter la loi qui s'applique à eux (particulièrement à l'égard des questions de compétence). La Loi prévoit que la Cour peut, « en sus de toute autre réparation qu'elle accorde » :

• ordonner à l'organisation de revoir ses pratiques de façon à se conformer aux articles 5 à 10;
   
• lui ordonner de publier un avis énonçant les mesures prises ou envisagées pour corriger ses pratiques;
   
• «accorder au plaignant des dommages-intérêts, notamment en réparation de l'humiliation subie.»

Face à la possibilité de faire l'objet de poursuite en dommages-intérêts, les organisations visées par la Loi devraient être enclines à se conformer le plus possible aux exigences. Encore une fois, j'estime peu probable qu'un centre d'archives se laisse entraîner dans de telles procédures judiciaires, ne serait-ce qu'en raison des frais juridiques qu'elles occasionnent. Les centres d'archives devraient surtout résoudre les litiges en misant sur des pratiques équitables de traitement de l'information et en se tenant loin des salles d'audience.

10. Pouvoirs du commissaire en matière de vérification (art. 18 et 19)

Il est fort probable que le commissaire à la protection de la vie privée, ou son substitut, exerce, à l'égard des centres d'archives soumis à la législation sur la protection des données, son pouvoir de procéder à la vérification des « pratiques en matière de gestion des renseignements personnels. » Il doit avoir alors des « motifs raisonnables » de croire que l'organisation a commis une infraction. J'encourage vivement tous les centres d'archives à inviter le commissaire, ou son pendant provincial ou territorial, à procéder à un examen informel pour s'assurer que les exigences (législatives ou officielles) sont respectées. Si le commissaire n'a pas de « motifs raisonnables » de croire que l'organisation n'a pas respecté les exigences, il ne peut invoquer le pouvoir que lui confèrent ces articles de procéder à une vérification. Toutefois, il pourrait avoir des entretiens informels avec un centre d'archives au sujet des exigences légales.

En Colombie-Britannique, j'ai procédé à un certain nombre de vérifications dans le cadre de visites sur place. Ces initiatives ont surtout été menées à des fins éducatives (mon personnel et moi-même) et de sensibilisation (personnel des organisations visitées) 94 . Compte tenu de l'importance que j'accorde dans ce guide et commentaire à la nécessité d'éduquer tous les intéressés quant à l'existence de pratiques équitables de traitement de l'information dans les centres d'archives, j'encourage vivement ces derniers à familiariser de façon continue les protecteurs officiels de la vie privée avec leurs activités.

11. Dispositions diverses (art. 20 à 29)

Il importe également que les archivistes sachent que le commissaire à la protection de la vie privée a divers pouvoirs et obligations. Ainsi, il est tenu au secret et peut rendre publique toute information relative aux pratiques d'une organisation, dans l'exercice de ses fonctions. Ces dispositions devraient inciter elles aussi les centres d'archives à favoriser des pratiques équitables de traitement de l'information et à éviter ainsi de prêter le flanc à de telles activités de surveillance. Le commissaire possède tous les pouvoirs nécessaires pour tenter de remédier à divers types de problèmes. Il serait étonnant qu'une loi comme celle qui fait l'objet du présent propos ne comporte pas de telles exigences.

La Loi renferme une disposition très innovatrice. Il s'agit du paragraphe 23( 1), qui encourage le commissaire à consulter les provinces dans le but de promouvoir la conformité aux objectifs de la Loi. Le commissaire peut le faire de sa propre initiative, ou à la demande d'une personne intéressée (plaignant, défenseur des libertés civiles, législateur, défenseur de la vie privée, etc.). Le libellé est très explicite quant à la promotion de cet important objectif qu'est l'harmonisation de l'application à l'échelle du pays, car la raison d'être de cet article est de « veiller à ce que les renseignements personnels soient protégés de la façon la plus uniforme possible ». Il semble relativement évident que l'objet de cet article est de favoriser une meilleure collaboration entre les provinces et territoires que celle qui a existé par le passé entre les responsables de la protection de la vie privée, notamment les commissaires à la protection de la vie privée, les ombudsman et la Commission de l'accès à l'information au Québec. Cela ne peut être que dans l'intérêt public dans un pays au territoire aussi vaste que le Canada, compte tenu des ressources publiques limitées affectées à la protection des données.

Les centres d'archives voudront appliquer des pratiques équitables de traitement de l'information qui soient similaires dans les diverses provinces et territoires afin de réduire au minimum les dépenses administratives. Ils auront également beaucoup intérêt à bien renseigner les protecteurs officiels de la vie privée de leurs activités courantes de collecte, d'entreposage et de communication de données, même s'ils ne sont pas tenus légalement de le faire. La Loi précise que le commissaire et ceux qu'il consultera en vertu de cet article doivent « élaborer des contrats types portant sur la protection des renseignements personnels recueillis, utilisés ou communiqués d'une province à l'autre ou d'un pays à l'autre ». (alinéa 23( 2) c)) Les archivistes voudront envisager l'adoption de contrats types similaires, ou à tout le moins d'ententes de don ou de transfert, pour les collections de documents dont ils font l'acquisition et qui ne seraient pas autrement, ou qui ne continueraient pas d'être, visées par la législation sur la protection des renseignements personnels. De même, un des rôles éducatifs et promotionnels du commissaire est « d'encourager les organisations à élaborer des politiques détaillées, notamment des codes de pratiques, en vue de se conformer aux articles 5 à 10 ». (C'est moi qui mets en caractères gras; par. 24c)) Les centres d'archives voudront se doter de codes de pratiques comparables pour les documents qui autrement ne seraient pas protégés légalement (« zones grises de protection de la vie privée ») en ce qui concerne les pratiques équitables de traitement de l'information.

L'article 27 prévoit une mesure de protection inhabituelle, c'est-à-dire la dénonciation. On entend par dénonciateur « toute personne qui a des motifs raisonnables de croire qu'une autre personne a contrevenu à l'une des dispositions » des articles 5 à 10 sur la protection des renseignements personnels.

Un dénonciateur peut notifier au commissaire des détails et exiger l'anonymat relativement à cette dénonciation. Fait encore plus intéressant du point de vue archivistique, le paragraphe 27.1( 1) accorde une protection similaire à l'«  employé, agissant de bonne foi et se fondant sur des motifs raisonnables », qui divulgue des renseignements au commissaire dans les cas suivants :

• l'employeur ou une autre personne a contrevenu à l'une des dispositions de la section 1;
   
• l'employé... a refusé ou a fait part de son intention de refuser d'accomplir un acte qui constitue une contravention à l'une des dispositions de la section 1;
   
• l'employé... a accompli ou a fait part de son intention d'accomplir un acte nécessaire pour empêcher la contravention à l'une des dispositions de la section 1;

Un archiviste peut être enclin à communiquer avec le commissaire s'il juge que des documents personnels recueillis ou communiqués par un centre d'archives contreviennent aux pratiques équitables de traitement de l'information. La définition d'« employé » englobe également les entrepreneurs indépendants. (par. 27( 3)) Quiconque contrevient au paragraphe 27.1( 1) ou entrave l'action du commissaire ou de son délégué « dans le cadre d'une vérification ou de l'examen d'une plainte... » commet une infraction... (art. 28)

12. Dispositions transitoires et entrée en vigueur de la Loi (articles 30 et 72)

La Loi s'appliquera à compter du 1 er janvier 2001 aux organisations qui communiquent des renseignements personnels pour contrepartie à l'extérieur d'une province. Bien que cette disposition soit censée englober le secteur privé, on pourrait imaginer qu'elle réglemente les aspects particuliers de l'activité d'un centre d'archives qui impliquent l'obtention d'un paiement ou la prestation d'un service. Il est certes difficile de fournir un exemple. Toutefois, il y a lieu de mettre en garde les centres d'archives de toutes sortes, car ceux-ci s'adonnent à certaines activités commerciales (comme nous l'avons expliqué ailleurs dans ce guide et commentaire). Par ailleurs, tout centre d'archives qui échange des listes d'envois de donateurs à l'extérieur de sa province pourrait être assujetti à cette disposition.

Cependant, il convient surtout de retenir, en ce qui touche la disposition transitoire de l'article 30, que la Loi s'appliquera à compter du 1 er janvier 2004 « à une organisation à l'égard des renseignements personnels qu'elle recueille, utilise ou communique dans une province », à moins qu'une province ou un territoire se fasse transférer la compétence fédérale à l'égard de son secteur privé. Les diverses provinces examinent actuellement leurs options à cet égard : contester la portée de la Loi en vertu de la Constitution  -- ce que fera probablement l'Alberta -ou adopter leur propre loi sur la protection des données pour le secteur privé -ce que feront probablement les autres grandes provinces. Le Québec est la seule province qui jouira vraisemblablement d'une dérogation en raison de l'alinéa 26( 2) b). Par conséquent, les centres d'archives qui ne sont pas soumis à la Loi pour une raison ou une autre seront fort vraisemblablement englobés dans la vague de lois provinciales ou territoriales équivalentes qui seront adoptées en matière de protection des données dans le secteur privé au cours des quatre prochaines années.

13. Partie 2 de la Loi : Documents électroniques (art. 31 à 51)

La partie 2 a pour objet de prévoir l'utilisation de documents électroniques « dans les cas où les textes législatifs envisagent l'utilisation d'un support papier pour enregistrer ou communiquer de l'information ou des transactions ». (art. 32) L'intention est de permettre aux autorités fédérales de faire usage «  d'un moyen électronique pour créer, recueillir, recevoir, mettre en mémoire, transférer, diffuser, publier ou traiter de quelque autre façon des documents ou de l'information, si aucun moyen particulier n'est prévu à l'égard de ces actes par un texte législatif ». (art. 33) Cela peut comprendre les paiements au gouvernement du Canada sous forme électronique, la création de versions électroniques de formulaires légaux et le dépôt ou la transmission de documents électroniques au gouvernement. (art. 34 et 35)

En ce qui concerne les Archives nationales du Canada plus particulièrement, l'article 37 autorise la conservation d'un document fédéral sous forme électronique s'il demeure lisible ou perceptible et est conservé « sous la forme dans laquelle il a été fait, envoyé ou reçu », ou sous une forme qui ne modifie en rien l'information qu'il contient », et « si le document électronique est envoyé ou reçu, l'information qui permet de déterminer son origine et sa destination, ainsi que la date et l'heure d'envoi ou de réception, doit être conservé ». De toute évidence, le but est de légitimer la tenue de dossiers électroniques dans un univers légal qui a un « préjugé favorable à l'égard du papier ».

Les lois et règlements qui permettent l'utilisation d'une version électronique seront énumérés aux annexes 2 et 3 de la Loi. (art. 38)

L'article 39 de la Partie 2 autorise, dans des circonstances particulières, l'utilisation d'une signature électronique sécurisée qui s'identifie comme le sceau d'une personne pour valider une déclaration sous serment ou une affirmation solennelle (art. 44) ou pour remplacer la signature qu'exige un témoin (art. 46). Une disposition connexe énonce les critères qui s'appliquent aux procédés visant à assurer la spécificité des signatures électroniques et l'identification de l'utilisateur, notamment le recours possible à la cryptographie. (art. 48). Le gouverneur en conseil pourra prendre des règlements sur recommandation du Conseil du Trésor. L'objectif est de permettre de recourir aux techniques de signature électronique pour prouver qui a signé un document électronique. À cet égard, le gouvernement fédéral s'est doté d'un groupe de travail chargé de mettre en place l'infrastructure à clés publiques (ICP) du gouvernement du Canada, qui repose sur la cryptographie à clé publique.

La partie 2 de la Loi revêt un caractère facultatif plutôt qu'obligatoire. Les supports électroniques et les supports papier sont mis sur un pied d'égalité. Les ministres, les ministères fédéraux, les organismes et les commissions ont la possibilité d'assujettir à ces dispositions les lois dont ils sont responsables et de déterminer quand et selon quelles modalités ils offriront des services par voie électronique à la population. Industrie Canada, Justice Canada et le Conseil du Trésor ont divers rôles et responsabilités à cet égard. L'Association of Canadian Archivists et la Société historique du Canada ont protesté en vain contre cette attitude de laissez-faire, faisant observer qu'on risque de se retrouver avec une multitude de méthodes de production de documents électroniques et de signatures électroniques et de créer un cauchemar en ce qui touche la conservation sous une forme utilisable des documents électroniques qui ont une valeur archivistique.

Les données codées, qui doivent être décodées à un moment donné sans quoi elles demeureront illisibles, constituent un excellent exemple.

Dans le mémoire qu'elle a présenté au sujet du projet de loi, l'Association of Canadian Archivists a dit se réjouir de « l'accent » mis sur l'enregistrement électronique dans la partie 2, car le projet de loi « reconnaît que le gouvernement et les entreprises utilisent de plus en plus l'enregistrement électronique comme support d'enregistrement pour bon nombre de leurs transactions ». L'Association a dit également se réjouir de l'importance accordée à l'établissement de la fiabilité des documents électroniques en tant qu'éléments de preuve à des fins commerciales et juridiques (art. 36) ainsi qu'aux exigences en matière de conservation et d'élimination des documents électroniques (art. 37).

14. Parties 3 à 5 de la Loi : Modification de la Loi sur la preuve au Canada, de la Loi sur les textes réglementaires et de la Loi sur la révision des lois

La partie 3 de la Loi renferme des modifications détaillées à la Loi sur la preuve au Canada. Ces modifications, qui visent à permettre le recours à des documents électroniques devant les tribunaux et à reconnaître leur fiabilité, portent notamment sur les questions suivantes :

• l'authentification des documents électroniques;
   
• la conformité à la règle de la meilleure preuve;
   
• l'établissement de l'intégrité et de la fiabilité d'un système d'archivage électronique et d'un document électronique;
   
• les présomptions de preuve relatives aux signatures électroniques sécurisées;
   
• la possibilité pour les tribunaux de reconnaître diverses normes relatives à la tenue de documents électroniques.

Un des objectifs évidents de la partie 3 est d'offrir un certain degré de certitude aux personnes qui constituent des documents au moyen de l'ordinateur et qui produisent de tels documents dans des instances judiciaires plutôt que des documents papier originaux.

La partie 4 de la Loi consiste en des modifications apportées à la Loi sur les textes réglementaires afin de reconnaître que les avis et lois publiés électroniquement par l'Imprimeur de la Reine, particulièrement la Gazette du Canada, ont la même valeur en droit que leur équivalent papier.

La partie 5 de la Loi reconnaît le caractère officiel de la version électronique des Lois et règlements codifiés du Canada en modifiant la Loi sur la révision des lois (L. R. C. 1985, c. S-20), qui devient la Loi sur la révision et la codification des textes législatifs. La codification électronique qui existe n'est pas officielle. Il faudra un certain temps pour rendre accessible en direct une codification électronique officielle des lois et règlements par opposition aux versions non officielles qui sont actuellement diffusées par le ministère de la Justice.

Dans le cas des parties 4 et 5, la loi et le règlement d'origine ont préséance en cas de divergence ou d'incompatibilité entre la version électronique et la version papier.

15. L'application dans la pratique de la partie 1 de la Loi aux centres d'archives : dernières considérations

Transfert de documents du secteur privé à des centres d'archives

On ne devrait pas permettre à une organisation privée assujettie à la Loi de verser des documents à un centre d'archives si cela a pour effet de les soustraire aux principes et pratiques équitables de traitement de l'information auxquels ils étaient soumis lorsqu'ils relevaient de l'organisation. Les organisations privées devraient s'assurer que leurs documents sont entreposés dans un centre d'archives externe capable d'assurer une protection équivalente ou suffisante en ce qui touche les renseignements personnels qu'ils contiennent. À mon avis, ces organisations devraient recourir à des contrats ou à d'autres moyens afin d'assurer un niveau de protection des renseignements personnels comparable une fois qu'ils relèvent d'un centre d'archives. Pour sa part, ce dernier devrait insister sur ces pratiques dans les ententes d'archivage et, par conséquent, s'assurer que les divers objectifs déclarés des centres d'archives sont respectés.

À mon avis, les Archives nationales ne devraient donc pas se réjouir du fait qu'elles ne sont pas assujetties à la Loi au sens technique, car les protecteurs des données pourraient à juste titre insister pour que les archives privées ne leur soient pas cédées pour conservation si cela devait avoir pour effet de supprimer les mesures de protection de la vie privée prévues par la Loi. En fait, l'Association des archivistes du Québec a expressément fait remarquer « que les archives privées versées aux Archives nationales du Canada à des fins archivistiques ou historiques doivent jouir de la même protection que les archives du gouvernement fédéral. Afin d'éviter toute ambiguïté à ce chapitre, l'association recommande que les Archives nationales du Canada soient nommément assujetties au projet de loi C-54. Actuellement, il est difficile de cerner les intentions originales du législateur à cet égard, ce qui a pour effet de créer un vide juridique important 101 ». Le Parlement n'a pas apporté la modification demandée (pas plus qu'il ne l'a fait pour la plupart des autres modifications recommandées), mais cela n'enlève rien au bien-fondé de cette recommandation en ce qui touche la façon dont les archives privées devraient être traitées. À cette fin, les Archives nationales du Canada devraient demander au ministère de la Justice de modifier la Loi sur la protection des renseignements personnels dans le but de prescrire légalement que tous les documents personnels qu'elles détiennent doivent être protégés comme il se doit par des pratiques équitables de traitement de l'information.

Tel qu'indiqué ci-dessus, les transferts d'archives privées à un centre d'archives, ainsi que le droit de regard sur l'utilisation et la communication des archives proprement dites (dans le cas des centres d'archives qui ne bénéficient pas des garanties de sécurité de la Loi) devraient être régis par les accords et contrats relatifs à l'archivage ou aux dons d'archives. Enfin, une organisation assujettie à la Loi doit à mon avis se conformer aux obligations prévues par l'annexe 1, y compris celle d'indiquer quels renseignements personnels contenus dans ses archives ont une valeur archivistique et de veiller, idéalement, à ce que ses propres responsabilités morales et juridiques soient transférées à un centre d'archives de façon appropriée (grâce à des contrats ou par d'autres moyens). Une autre solution est que l'organisation tienne son propre dépôt d'archives, comme le font les grandes entreprises; de cette façon, les mesures de protection prévues dans la Loi seraient maintenues.

En vertu de l'article 4.1.3 de l'annexe 1, une organisation est responsable des renseignements personnels qu'elle a en sa possession ou sous sa garde, y compris les renseignements confiés à une tierce partie aux fins de traitement. L'organisation est tenue de passer un contrat ou de recourir à d'autres moyens pour assurer aux renseignements personnels un degré de protection comparable lorsqu'ils sont « traités » par une tierce partie. Par analogie, ces obligations pourraient s'appliquer également aux transferts de données à un centre d'archives externe. Toutefois, du strict point de vue juridique, il est douteux que le terme « traitement » puisse englober le transfert permanent d'archives à un établissement d'archives public. Bien que les organisations assujetties à la Loi ne devraient pas, idéalement, pouvoir se soustraire aux pratiques équitables de traitement de l'information en transférant de façon permanente leurs archives à un centre d'archives, les dispositions de l'annexe 1 et du projet de loi proprement dit ne vont pas jusqu'à imposer cette responsabilité de faire en sorte que ces obligations s'appliquent aux transferts d'archives des centres d'archives externes.

L'alinéa 7( 3) g) autorise la communication de renseignements personnels à un centre d'archives à l'insu de l'intéressé; cependant, cela ne signifie pas pour autant que toutes les mesures de protection légales, y compris la surveillance exercée par le commissaire, cessent de s'appliquer. Les organisations assujetties à la Loi ne devraient pas envisager de transférer leurs renseignements personnels à des centres d'archives qui n'entendent pas se conformer à l'esprit et à la lettre de la Loi, et tous les centres d'archives, qu'ils soient ou non assujettis à la Loi, devraient appliquer les normes qui y sont énoncées aux renseignements personnels qu'ils détiennent et qui ne sont pas déjà visés par la législation sur la protection des données. Je suis pleinement conscient du fait que tous les centres d'archives, comme d'ailleurs la plupart des autres établissements publics, sont actuellement débordés; cependant, les centres d'archives risquent d'être marginalisés s'ils ne s'occupent pas de façon satisfaisante des aspects de leurs activités courantes pour lesquels il y a lieu de tenir compte de la protection de la vie privée des personnes dont certains documents font partie de leurs collections.

Je reconnais le problème connexe que pose pour les centres d'archives le fait que certains renseignements personnels qu'ils ont en leur possession ont été acquis, utilisés et gérés par une organisation (telle que définie au par. 2( 1) de la Loi) avant de leur être transférés. L'obligation archivistique, ferais-je remarquer, est de s'assurer qu'une organisation a le droit de verser en toute légitimité des renseignements personnels à un centre d'archives. Il incombe ensuite au centre d'archives de s'assurer que les renseignements personnels en question continuent de faire l'objet d'un niveau adéquat de protection conformément à la Loi et aux pratiques archivistiques progressistes, comme celles des Archives nationales du Canada et des divers établissements d'archives provinciaux 102 . Certes, du strict point de vue juridique, il est loin d'être évident qu'un centre d'archives ait la responsabilité de s'assurer qu'une organisation a le droit de lui transférer en toute légitimité des renseignements personnels  --  cette responsabilité légale incombe à l'organisation. Cependant, les centres d'archives sont extrêmement bien placés pour préciser ces droits juridiques lorsqu'ils examinent les possibilités de faire l'acquisition de documents d'archives. Les centres d'archives devraient également veiller à ce que les renseignements personnels, une fois transférés, fassent l'objet d'un niveau de protection suffisant, même si celui-ci n'est pas conforme à la norme énoncée dans la Loi, dans le cas où celle-ci ne s'applique pas. Ce dernier point illustre la différence entre une obligation juridique et une obligation morale.

Le problème auquel sont confrontés les centres d'archives, c'est que les renseignements personnels que renferment leurs fonds ont été acquis, utilisés et gérés par quelqu'un d'autre avant de leur être transférés. La principale considération est que la chaîne de responsabilité à l'égard de ces renseignements ne devrait pas être rompue du seul fait que ce n'est plus l'organisation mais un centre d'archives qui a désormais la garde et la responsabilité des renseignements personnels. En fait, on devrait préciser dans l'entente de don que la chaîne de responsabilité n'est pas rompue en ce qui touche le respect des pratiques équitables de traitement de l'information et que, en fait, la « toile protectrice » est transparente.

Protection des données : autoréglementation des centres d'archives

Selon leur statut juridique, les centres d'archives visés par les lois existantes sur la protection de la vie privée (fédérales, provinciales ou territoriales), ou par la Loi, peuvent simplement décider d'indiquer aux parties intéressées dans des avis figurant sur leurs panneaux et dans leurs formulaires qu'ils se conforment à la loi pertinente. Il serait prudent pour les centres d'archives qui ne sont pas assujettis à une telle loi, et plus particulièrement pour ceux qui détiennent des documents qui ne sont pas visés par une telle loi, d'élaborer leur propre code sur la protection de la vie privée en s'inspirant du code de la CSA (qui constitue l'annexe 1 de la Loi). Le code de la CSA peut servir de modèle à cette fin. Le code de chaque centre d'archives pourrait être adapté à la nature particulière des renseignements personnels qui y sont recueillis, utilisés et communiqués. Les centres d'archives qui ne sont pas soumis aux lois sur la protection des données se conformeraient donc volontairement aux pratiques appropriées de traitement de l'information par choix et non pas parce qu'ils sont tenus légalement de le faire. Par ailleurs, les pratiques équitables de traitement de l'information peuvent également prendre la forme de mandats, d'objectifs, de politiques et de procédures élaborés et approuvés à l'interne 103 . C'est une façon de tenter d'éviter tout genre de problème ayant trait à la protection de la vie privée et des données.

Droits d'auteur © 2000, David H. Flaherty, Tous droits réservés.

Remerciements

L'un des aspects particulièrement agréables des projets de recherche et de rédaction comme celui-ci est la satisfaction qu'on éprouve en dialoguant avec des personnes très compétentes et accomplies dans toutes les régions du pays. Sans pour autant les rendre responsables de quelque façon du produit final, je tiens particulièrement à remercier Peter Bower, directeur exécutif, Accès à l'information et protection des renseignements personnels, au bureau de l'ombudsman du Manitoba; Patrick Burden, Planification stratégique et coordination des politiques, Archives nationales du Canada; Heather Black, du ministère de la Justice; Mac Culham, directeur, Information et protection de la vie privée, Archives provinciales de la C.-B.; Gordon Dodds, archiviste provincial du Manitoba; Ian Forsyth, archiviste de l'Université Simon Fraser; Sarah Gawman, Division de l'accès à l'information et de la protection des renseignements personnels, Archives nationales du Canada; Gary Mitchell, archiviste provincial de la C.-B.; Jane Nokes, Archives de la Banque Scotia; Chris Norman, directeur, Information et gestion des données, Information, Science and Technology Agency de la C.-B.; Stéphanie Perrin, agent principal (protection de la vie privée), Zeroknowledge, ex-employée d'Industrie Canada; Sandra Thomson, archiviste provincial de l'Alberta; Anne Rooke, Gerry Neary et leurs collègues du Commissariat à la protection de la vie privée du Canada; et les divers employés des Archives nationales du Canada qui ont commenté une version antérieure sous le couvert de l'anonymat. Ceux qui connaissent l'un de ces précieux collaborateurs savent qu'il est peu probable qu'ils souscrivent à tout ce que j'ai écrit.

---

Annexe 1:

DAVID H. FLAHERTY

David Flaherty est un spécialiste de la gestion des questions relatives à la politique en matière d'accès à l'information et de protection de la vie privée. Très récemment, il a rempli un mandat non renouvelable de six ans à titre de premier commissaire à l'information et à la protection de la vie privée de la Colombie-Britannique (1993-1999). Il a établi un bureau de 25 employés qui peut se vanter d'avoir réussi à régler par voie de médiation presque tous les différends portant sur l'accès à l'information. M. Flaherty a rédigé 320 ordonnances en vertu de la Freedom of Information and Protection of Privacy Act. Il a également innové en mettant sur pied un système d'inspection des établissements publics (plus particulièrement les hôpitaux) afin de vérifier s'ils se conformaient aux pratiques équitables de traitement de l'information. Ses décisions et les rapports annuels de son ancien bureau peuvent être consultés à l'adresse suivante  : www.oipcbc.org.

M. Flaherty a commencé à s'intéresser aux questions liées à la protection de la vie privée en tant qu'adjoint d'Alan F. Westin à l'Université Columbia en 1964. Son premier ouvrage s'intitulait Privacy in Colonial New England (1972). En 1974, il a entrepris des analyses comparatives au sujet des politiques officielles en Europe et en Amérique du Nord, travaux qui l'ont amené à rédiger une série d'ouvrages, dont Protecting Privacy in Surveillance Societies: The Federal Republic of Germany, Sweden, France, Canada, and the United States (1989). Plus récemment, ill a publié un article intitulé « Visions of Privacy: Past, Present, and Future », dans C. J. Bennett et R. Grant, éd., Visions of Privacy: Policy Choices for the Digital Age (University of Toronto Press, 1999); et « Controlling Surveillance », dans P. Agre et M. Rotenberg, éd., Technology and Privacy: The New Landscape (MIT Press, 1997). M. Flaherty a écrit et révisé treize ouvrages. Il a comparu souvent devant le Congrès américain et le Parlement du Canada dans le cadre d'audiences.

M. Flaherty est diplômé avec spécialisation mention de l'Université McGill (1962) et est titulaire d'une maîtrise et d'un doctorat de l'Université Columbia. Au cours de sa carrière dans l'enseignement (1965-1993), il a enseigné à l'Université Princeton, à l'Université de la Virginie et à l'Université Western Ontario, où il donne des cours d'histoire et de droit depuis 1972 et où il est actuellement professeur émérite. Il a été le premier directeur (1984-1989) du Centre d'études américaines de cette université. Il a bénéficié de bourses de recherche et de perfectionnement de l'Université Harvard, de l'Université d'Oxford, de l'Université de Stanford et de l'Université de Georgetown. En 1992-1993, M. Flaherty a été chargé de cours (« fellow ») au Woodrow Wilson International Center for Scholars, à Washington, D. C., et titulaire d'une bourse d'études Fulbright en droit. Il est actuellement professeur associé de science politique à l'Université de Victoria.

À l'automne de 1999, M. Flaherty a fait office de conseiller spécial auprès du sous-ministre d'Industrie Canada pour ce qui est du projet de loi C-6, la Loi sur la protection des renseignements personnels et les documents électroniques (fédérale).

On peut trouver de plus amples renseignements sur la carrière de M. Flaherty dans Canadian Who's Who ou en communiquant avec lui par Internet (David@Flaherty.com) ou en écrivant à l'adresse suivante : 1939, promenade Mayfair, Victoria (C.-B.) V8P 1R1 (250-595-8897).